O que é propaganda eleitoral antecipada ilícita?

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Na sessão de 25/06/2018, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) volta a se debruçar sobre o AgR-REspe 9-24.2016.6.26.0242 SP, caso que desafia uma definição sobre os limites admissíveis para a propaganda eleitoral.

O pano de fundo para o debate é a fixação de placas em residências, com o nome e foto de 2 pré-candidatos a Vereador, indicação de página no Facebook, legenda e número do partido e dizeres “Essa família apoia”. O feito se refere às eleições de 2016. Porém, a relevância do julgamento está em que os Ministros pretendem nele estabelecer critérios para o controle da propaganda eleitoral antecipada nas eleições de 2018.

Uma alteração promovida pela Lei 13.165/2015 parecia destinada a colocar uma pá de cal sobre o assunto. A redação do art. 36-A da Lei das Eleições passou a permitir atos de pré-campanha “desde que não envolvam pedido explícito de voto”. Nessa linha, o relator do Respe 9-24, ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, afastou a condenação que havia sido imposta pelo TRE-SP. Contudo, a discussão quanto ao conceito de “explícito” e, ainda, uma visão restritiva do rol de atos previstos no dispositivo podem conduzir a uma “intepretação repristinatória”: a Justiça Eleitoral voltaria a punir atos nos quais identifique pedido “subliminar ou implícito de votos”, conforme sua linha jurisprudencial anterior à atual redação do art. 36-A da Lei 9.504/97.[i]

A motivação do TSE para tanto parece bem expressa nas palavras ditas pelo ministro Admar Gonzaga em fevereiro, quando pediu vista dos autos: “Podemos inundar o Brasil de propagandas, placas em que se figure nome, partido, nome da legenda e não tenhamos uma aplicação de sanção por não haver pedido explícito de voto.”[ii] No entanto, é preciso indagar: se a lei deliberadamente deixa de impor uma penalidade a uma conduta, porque tratá-la como uma burla ilícita à legislação e, não, apenas, como prática lícita?

Na esteira do voto enfim apresentado pelo ministro Admar Gonzaga, a resposta parece ser dada sob a perspectiva da igualdade da disputa eleitoral. Para ele, “afigura-se possível apurar, sob a perspectiva de eventual propaganda eleitoral extemporânea, a propaganda massiva, repetida, com alto custo e de grande abrangência, que se aproxime mais de campanha eleitoral do que de divulgação de ideias”, de modo a evitar o desequilíbrio na pré-campanha.

É inevitável, contudo, notar a semelhança dos elementos da “propaganda massiva” com o abuso de poder econômico ou o uso indevido de meios de comunicação, ilícitos graves cuja apuração deve ser feita em ação própria (art. 22, LC 64/90), com ampla instrução probatória e, não, no exíguo procedimento das representações eleitorais (art. 96, Lei 9.504/97), com prazos em horas e sumária determinação de retirada da propaganda irregular.

Além disso, a mesma diretriz de igualdade na disputa permite considerar que a maior permissividade do art. 36-A da Lei 9.504/97 é intencional, destinada a compensar a redução do tempo de campanha. Nessa linha foi a decisão monocrática do Respe 9-24. O ministro Tarcisio Vieira, reconhecendo que, quando iniciada a propaganda em 16 de agosto há, de saída, uma vantagem inevitável para os candidatos mais próximos à mídia, ponderou que “a flexibilização da propaganda antecipada poderá, ao menos, garantir ao cidadão comum que deseje participar da disputa eleitoral um tempo maior para tentar se fazer conhecido do público e se aproximar dos eleitores.”[iii]

O fato é que, embora a igualdade na disputa seja almejada, o ponto concreto de partida é de desigualdade entre os que virão a ser candidatos. Por isso, se, no extremo, toda a propaganda anterior ao registro fosse proibida e punível com multa – como, aliás, o era na redação original da Lei 9.504/97 –, não teríamos a garantia de eleições mais isonômicas e, de outro lado, certamente teríamos eleitores menos informados a respeito dos concorrentes ao pleito. A evolução da legislação que, desde 1997, vem gradativamente abrindo o leque de práticas permitidas antes do registro formal dos candidatos assinala que, na impossibilidade de efetivar uma igualdade substancial da disputa, a liberdade de expressão deve ser prestigiada como direito fundamental que abarca a manifestação política e, especificamente, a manifestação eleitoral.

É certo, contudo, que os defensores da intensificação do controle dos atos de pré-campanha não se colocam contra a liberdade de expressão. Afinal, no discurso, todos somos a favor dela. Não faltam ocasiões públicas em que ela seja festejada, e sua conquista, celebrada. Seu valor é reafirmado, ainda que em obter dictum, em um sem-número de decisões judiciais. Orgulhosos da democracia em que vivemos, repetimos que a Constituição de 1988 deixou no passado práticas nada nobres de controle da expressão alheia pela censura, pela licença ou pela criminalização da opinião. A julgar pelo discurso oficial, vivemos hoje um período em que o “cala-boca já morreu” – para lembrar a célebre frase proferida pela ministra Cármen Lúcia no julgamento do Caso das Biografias Não Autorizadas.[iv]

Na prática, porém, a teoria é outra. São inúmeras as situações concertas nas quais, quando a liberdade de expressão é posta à prova, optamos por silenciá-la ou controlá-la ao invés de promovê-la. Diante de qualquer caso que fuja do ordinário, defendemos que “se faz necessário ponderá-la”. Qual não é a surpresa que o resultado da ponderação seja invariavelmente desfavorável à liberdade. Esta frequentemente tem de ceder diante do interesse público ou de princípios tidos por constitucionais e que, no entanto, ninguém consegue localizar no texto da Constituição.

Em suma, não praticamos a lição de Dworkin, para quem a condição para que um direito seja “fundamental” – efetivamente, e não apenas como recurso retórico – é que ele seja capaz de triunfar sobre os argumentos que lhe são contrários em ao menos um caso concreto.[v] Lança-se aqui, então, um desafio interpretativo: poderiam as placas de pré-candidatura de Várzea Paulista inspirar uma hermenêutica que favoreça o exercício da liberdade de expressão no campo político-eleitoral?

O ponto de partida para uma resposta afirmativa a essa questão toma por premissa que levar a sério a liberdade de expressão exige reconhecer que o art. 36-A tornou lícitaa prática de atos de pré-campanha eleitoral francamente direcionados ao pleito próximo. Seguem havendo limites a esses atos. Mas não se pode, de plano, equiparar as divulgações feitas em “contexto conceitual explícito que não deixe dúvida razoável acerca da intenção de captar voto” ao “pedido explícito de voto”, como posto pelo ministro Admar Gonzaga. Isso porque a intenção da pré-campanha é captar o voto, a preferência do eleitor. O controle do conteúdo de manifestações com o intuito de captar esta intenção e, então, puni-la, faria letra morta do permissivo legal. Restariam, apenas, permitidos atos sem conteúdo eleitoral – mas nessa situação não se tem ato de pré-campanha eleitoral e, sim, fato atípico, do ponto de vista do controle da Justiça Eleitoral.

É por isso que se considera necessário separar o exame da existência de conteúdo eleitoral (que é premissa da atuação do controle da Justiça Eleitoral) do pedido explícito de voto (que é requisito para a configuração da ilicitude da propaganda antecipada). Além disso, uma terceira baliza exige a conformação da propaganda antecipada às regras próprias da propaganda após o dia 15 de agosto, o que confere sistematicidade ao tratamento das condutas. Estruturadas como etapas necessariamente sucessivas, obtêm-se 3 filtros cuja aplicação permite estabelecer se determinado ato praticado no período de pré-campanha constitui fato atípico, propaganda eleitoral antecipada lícita ou propaganda eleitoral antecipada ilícita.

Vamos a eles.

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